کتاب حکم حکم؛ انشاء رای داوری

کتاب حکم حکم؛ انشاء رای داوری نوشتهٔ محمدرضا عطایی و مهدی رضائی مفرد و مائده چینی‌ساز است و نشر پژواک عدالت آن را منتشر کرده است.

درباره کتاب حکم حکم؛ انشاء رای داوری

کتاب حکم حکم؛ انشاء رای داوری استخراج موضوعات مربوط به انشاء رای داوری از میان متون مختلف قانونی، رویه قضایی و دکترین حقوقی و جمع‌بندی آن‌ها در قالب یک متن قابل بهره‌برداری و رسیدن به یک دستورالعمل کاربردی برای انشاء رای داوری است. پر واضح است که نمی‌توان نسخه‌ای جامع برای رای داور و نگارش آن توصیه کرد، در هر اختلاف با توجه به مسائل موضوعی آن و نیز مسائل حکمی و دفاعیات و مواضع طرفین، رای داور به شکل خاص خودش تهیه می‌شود. در داوری‌هایی که به صورت سازمانی انجام می‌شوند، قواعد سازمان داوری شیوهٔ نگارش رای داوری را مشخص کرده و بهره‌بردن این سازمان‌ها از داوران کارکشته و نظارتی که از سوی این سازمان اعمال می‌شود، احتمال وجود نقص در رای داوری را به حداقل می‌رساند. در داوری‌های بین‌المللی به دلیل استفادهٔ معمول از داوری سازمانی و قواعد مشخص داوری، خلل کمبود شیوه‌ای برای انشاء رای داوری کمتر احساس می‌شود، اما در داوری داخلی به خصوص شیوهٔ داوری موردی با توجه به سکوت قانون‌گذار و امکان انتخاب افراد غیر حقوقدان به عنوان داور که در مقام صدور رای قرار می‌گیرند، نیاز به مطالعهٔ این کتاب بیشتر احساس می‌شود، زیرا وجود برخی ایرادها در شکل یا محتوای رای داوری، ممکن است منجر به ابطال یا عدم شناسایی و عدم اجرای رای داوری شود. از این رو بحث اصلی کتاب پرداختن به انشاء رای در داوری داخلی است، گرچه در مواردی برای روشن شدن بحث، به قوانین و قواعدی بین‌المللی در حوزه داوری نیز اشاره شده است.

در ادامه طی شش گفتار به ماهیت، انواع، الزامات، مسیر، ساختار، محتوا و نگارش رای داوری پرداخته و در پس‌گفتار به طور مختصر به ابلاغ رای داوری اشاره شده است. تلاش بر این بوده تمام مواردی که به انشاء رای داور مربوط و سبب تدوین یک رای کامل و قابل اجرا می‌‌گردد، درج شود. البته موضوعات مربوط به داوری از قبیل شرط و موافقت‌نامه داوری، شرایط انتخاب و جرح داوران و... بسیار مفصل است و در این پژوهش به این موارد تنها در موضوعاتی که به رای داوری مربوط می‌شود، پرداخته شده و برای رعایت اختصار و به دلیل وجود منابع بسیار خوبی در خصوص این موارد از ورود به آنها اجتناب شده است.

انتخاب عنوان «حُکمِ حَکَم» برای کتاب، اشاره‌ای است به عبارتی که برای اولین بار در قوانین ایران برای رای داوری برگزیده شد، حُکم به معنای رای و حَکَم در معنای داور است؛ البته در ادبیات جدید حقوقی حکم به دادگاه‌ها اختصاص یافته و برای داوری از کلمه رای بیشتر استفاده می‌شود، اما درج شدن عبارت حَکم در ادامه این شائبه را برطرف می‌سازد. 

خواندن کتاب حکم حکم؛ انشاء رای داوری را به چه کسانی پیشنهاد می‌کنیم

خواندن این کتاب را به دانشجویان و متخصصان رشتهٔ حقوق پیشنهاد می‌کنیم.

بخشی از کتاب حکم حکم؛ انشاء رای داوری

داوری اگر چه کهن‌ترین شیوهٔ حل و فصل اختلاف جامعهٔ انسانی به شمار می‌رود، در جامعهٔ امروز، از مدرن‌ترین شیوه‌ها محسوب می‌شود. عمر این نهاد دیر پا به ابتدایی‌ترین جرقه‌های مدنیت در جوامع بشری برمی‌گردد؛ پیش از آنکه دولت به وجود آید یا در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل شود یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه‌ریزی کنند، داوری به عنوان راهکار حل اختلافات بین انسان‌ها وجود داشته است. در گذر زمان، داوری به دلیل کارایی که از خود نشان داد، نه تنها از میان نرفت، بلکه هر روز بر اعتبار آن افزوده شد.

با ظهور دین مبین اسلام، بسیاری از شیوه‌های دوران جاهلیت، از سوی شارع مقدس منسوخ شده و از میان رفتند، اما فقه اسلامی، داوری را در کنار قضاوت نشانده و دو نوع قاضی را توصیف می‌کند: «القاضی نوعین: القاضی المنصوب و القاضی التحکیم» (ترجمه: قاضی بر دو نوع است: قاضی منصوب و داور). داوری در فقه اسلام نوعی قضاوت محسوب می‌شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را چون به حکمیت می‌پردازد، حَکم می‌نامند.

در نظام حقوقی ما با تصویب ‌قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی توسط کمیسیون قوانین عدلیه به تاریخ ۱۸ آبان ۱۲۹۰  [برابر با ۱۹ ذی‌القعده ۱۳۲۹ قمری] داوری یا عنوان حکمیت در باب هفتم این قانون قرار گرفت، پس از آن قانون حکمیت مصوب ۲۹ اسفند ۱۳۰۶ و قانون حکمیت مصوب ۲۰ بهمن ۱۳۱۳ به موضوع داوری اختصاص داشتند، با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی در ۲۵ شهریور ۱۳۱۸ قوانین قبلی نسخ و باب هفتم این قانون به داوری اختصاص داده شد. با توجه به اهمیت داوری در حوزه فراملی، ۲۶ شهریور ۱۳۷۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت که مبنای داوری بین‌المللی در نظام حقوقی ایران است؛ و پس از تصویب قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در ۲۱ فروردین ۱۳۷۹ باب هفتم این قانون، مبنای داوری داخلی قرار گرفت. تاکید بر داوری در نظر قانون‌گذار تا آنجاست که در قوانین دیگر نیز به آن پرداخته، به طور نمونه در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 ماده در خصوص اجرا و تفسیر رای داوری مقرر شده و در ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ که با توجه به نام آن در خصوص نحوه تشکیل دادگاه‌های کشور است آمده: «طرفین دعوا در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».

در عالم حقوق، داوری را فصل خصومت به توسط غیرقاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی معنی کرده‌اند. در زبان انگلیسی Arbitration معادل داوری است و به این صورت تعریف شده است: «روشی برای حل اختلاف که شامل توافق بر بررسی یک یا چند نفر ثالث که صاحب حق نیستند می‌شود، طرفین اختلاف با نظر آنها موافقت کرده و تصمیم آنها لازم الاجرا است». همچنین آورده شده: «حل و فصل اختلاف توسط شخص یا اشخاصی غیر از قاضی که تصمیم آنها لازم الاجرا است. به این شخص داور گفته می شود. ارسال اختلاف برای تصمیم‌گیری در بیشتر حالات نتیجه موافت‌نامه یا شرط داوری در یک قرارداد است».

از دیدگاه قانونی، قانون آئین دادرسی مدنی در تعریف صریح داوری سکوت کرده، در این حال با عنایت به ماده ۴۵۴ این قانون که مقرر کرده: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده‌ باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند». می‌توان چنین برداشت کرد: داوری ارجاع حل منازعه و اختلاف از سوی اشخاص دارای اهلیت اقامه دعوا به یک یا چند نفر منتخب خودشان خارج از مسیر قضایی است که پیش از طرح دعوا در دادگاه یا در هر مرحله از رسیدگی قضایی می‌توانند بر آن توافق کنند. اما قانون داوری تجاری بین‌المللی در بند الف ماده ۱ به تعریف داوری پرداخته: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا ‌انتصابی».

با توجه به تعاریف فوق می‌توان نتیجه گرفت داوری نوعی از دادرسی خصوصی است که با توافق طرفین اختلاف به اشخاصی که از سوی دولت منصوب نشده‌اند واگذار می‌شود. همین وجه خصوصی بودن سبب شده است که قانون‌گذار کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی را از داوری منع (ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م) و برای داوری کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان محدودیت‌هایی مقرر نماید. (ماده 469 ق.آ.د.م)

همچنین داوری به طرفین این امکان را می‌دهد که شخصی را برگزینند که بیش از مقامات عمومی قضایی در امر محول شده به وی تخصص و تبحر دارد. در واقع هر چه موضوعی تخصصی‌تر شود، تعیین داوری از همان تخصص برای رفه اختلاف معقول‌تر است؛ چرا که این توقع از قاضی که در تمام مسائل کوچو و بزرگ بتواند تبحر کافی داشته باشد توقعی نسبتاً نارواست.

در دکترین حقوقی پیرامون داوری عقیده واحدی ارائه نشده است. برخی می‌گویند داوری از شمول قرارداد‌های منعقده بین دو یا چند نفر است و با دادگاه وجه جامعی ندارد؛ داورها نظر به وکالت یا نمایندگی که از طرفین اختلاف دارند اقدام به فصل خصومت می‌نمایند و رای داوری که در حقیقت نتیجه قرارداد داوری است، به خودی خود قابل اجرا نیست و باید از سوی دادگاه به اجرا گذاشته شود. این گروه در تایید حرف خود به این موضوع اشاره می‌کنند که برای رای داور راهکار شکایت پیش‌بینی نشده بلکه مانند قراردادها، موارد بطلانی در مورد آن مقرر شده است.

گروهی دیگر این نظر را مخدوش دانسته و معتقدند گرچه برای اینکه داور بتواند اقدام به رسیدگی و صدور رای نماید شرط یا موافقت‌نامه داوری یا در کل قرارداد داوری لازم است، اما پس از انعقاد قرارداد داوری، داور در حکم دادرس بوده و دارای همان اختیارات دادرس می‌باشد و حتی رایی که صادر می‌کند را مانند حکم صادره از سوی دادرس می‌دانند.

در قانون آئین دادرسی مدنی هر دو وجه دکترین وجود دارد، از یک سو داوری و رای داور را اعتبار کرده و مواردی را که در حکم دادگاه جاری است برای رای داور نیز قید نموده و از سویی دیگر وصف قراردادی برای آن لحاظ کرده؛ مانند آنکه برای رای داور موارد بطلانی را پیش‌بینی کرده (ماده ۴۵۹ ق.آ.د.م)، صدور اجرائیه را در اختیار دادگاه قرار داده و داوران را فاقد چنین اختیاری دانسته (ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م) همان‌طور که به طرفین قرارداد حق داده اقدام به اقاله کنند، به طرفین اختلاف اختیار داده با تراضی کتبی از داوری عدول کنند، با فوت یا حجر هر یک از طرفین داوری زائل می‌شود (ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م)، طرفین می‌توانند با تراضی داور را عزل کنند (ماده ۴۷۲ ق.آ.د.م)، پس از صدور رای هر گاه طرفین به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آنرا رد کنند، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود (ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م). از این رو به نظر می‌رسد از نگاه قانون‌گذار وجه قراردادی داوری قوی‌تر باشد؛ البته قراردادی که قانون‌گذار آن را شناسایی کرده و به آن اعتباری شبه قضایی بخشیده است.

می‌شود چنین برداشت کرد که داوری یک مرجع قضایی خصوصی است که با اجازه قانون‌گذار و به نیروی اراده طرفین اختلاف، شکل می‌گیرد و کاربردی نزدیک به قضاوت دولتی دارد. نظارت قضایی که بر ابطال و اجرای رای داوری وجود دارد نیز منافاتی با اختیارات داوری ندارد، بلکه به منظور صیانت از نظم عمومی و حمایت از داوری توسط قانون‌گذار تجویز شده است.

داوری هم در سازمان و هم در کارکردش، ثمره یک برخورد و تنش همیشگی بین مقتضیات اراده طرفین و الزامات ناشی از هدف نهاد داوری است که در نهایت به یک تعادل منتهی می‌شود. داوری از یک سو گرایش به دادگاهی شدن دارد و از سویی دیگر دامنه آن در اثر تنوع گسترش می‌یابد. می‌توان گفت ترکیبی از ماهیت قراردادی و اجازه قانون‌گذار در تغییر صلاحیت قضایی به داوری است. در نتیجه داوری مرجع قضایی خصوصی، موردی و مبتنی بر اراده طرفین در دعوایی خاص به شمار می‌رود که برای آنان الزام‌آور است.

داوری مطابق متن قوانین به صورت داور یک نفره و دیوان یا هیئت داوری چند نفره متشکل از داوران انتخابی طرفین و سرداور انجام خواهد شد، که به صورت موردی تشکیل و با صدور رای پایان می‌یابد. با دقت در عرف جهانی و تصویب قوانین تشکیل سازمان‌های داوری به صورت اختصاصی، مشخص می‌شود قانون‌گذار در عمل نوع دیگری از داوری را اعتبار کرده که به صورت سازمانی و تحت نظارت و هدایت یک سازمان تخصصی داوری، توسط داوران منتخب انجام می‌شود، در این شیوه امور اداری بر عهده سازمان بوده و داور یا داوران بر مبنای قانون و قواعد داوری سازمان به فصل اختلاف خواهند پرداخت، با صدور رای، دیوان داوری تشکیل شده یا داور به کار خود پایان خواهد داد، اما سازمان داوری همچنان به عنوان یک شخصیت حقوقی فعالیت‌های خود را ادامه خواهد داد.

در حال حاضر در کشور ما، مرکز داوری اتاق بازرگانی، صنایع، معادن و کشاورزی ایران؛ مرکز منطقه‌ای داوری تهران و هیئت داوری سازمان بورس اوراق بهادار سازمان‌های داوری هستند که با منشاء قانونی تشکیل شده‌اند و سازمان‌های داوری دیگری نیز با توجه به فعالیت‌ها و اهداف مجموعه‌های دیگر نظیر مرکز داوری کانون‌ وکلای دادگستری و دیوان داوری مرکز وکلا، کارشناسان و مشاوران خانواده قوه قضائیه تشکیل شده‌اند. در نتیجه انواع داوری عبارتند از: داخلی یا بین‌المللی، یک داوره یا چند داوره، موردی یا سازمانی.